食品抽樣是食品安全抽樣檢驗(yàn)工作具體實(shí)施的起點(diǎn)，是保證食品抽樣檢驗(yàn)程序規(guī)范、合法，結(jié)論科學(xué)、公正的重要環(huán)節(jié)，其目的是依法抽取符合檢驗(yàn)要求的食品樣品。實(shí)踐中，食品抽樣常遇到各種問題，較為突出的有如何確認(rèn)待銷產(chǎn)品、如何確認(rèn)抽樣地點(diǎn)、逾期異議如何處理等。例如：A是一家從事堅(jiān)果類食品生產(chǎn)經(jīng)營的小作坊，C承檢機(jī)構(gòu)受B市場監(jiān)督管理部門委托對A小作坊生產(chǎn)的堅(jiān)果進(jìn)行監(jiān)督抽檢。抽樣人員到達(dá)現(xiàn)場后，向A小作坊負(fù)責(zé)人出示了抽樣證件及抽樣任務(wù)書等文件，明確告知了抽取生產(chǎn)成品的來意。A小作坊負(fù)責(zé)人帶領(lǐng)抽樣人員到庫房(未有明顯功能標(biāo)識)抽樣，抽樣人員對堆放在庫房里的簡易包裝巴旦木進(jìn)行了隨機(jī)取樣，A小作坊負(fù)責(zé)人現(xiàn)場未對抽樣過程提出任何異議，并在抽樣單上簽字確認(rèn)。后經(jīng)檢驗(yàn)，巴旦木中二氧化硫超標(biāo)，檢驗(yàn)結(jié)果判定為“不合格”。A小作坊得知結(jié)果后，第一時間向B市場監(jiān)督管理部門提出異議，辯稱其銷售的巴旦木為分裝后的小包裝食品，抽樣人員當(dāng)時所抽樣品并非其成品倉庫的小包裝巴旦木，而是原料倉庫的大包裝巴旦木原料。在此案例中，抽樣行為是否有效?抽樣單效力如何認(rèn)定?小作坊超過規(guī)定期限的異議申請如何處理?要回答這一系列問題，就必須從抽樣行為法律性質(zhì)、抽樣文書的法律效力著手分析。

根據(jù)2019年10月1日起實(shí)施的《食品安全抽樣檢驗(yàn)管理辦法》^[1](以下簡稱《辦法》)規(guī)定，筆者認(rèn)為，食品抽樣是食品抽樣人員根據(jù)食品安全抽檢計(jì)劃或者工作需要，按照抽檢工作規(guī)范隨機(jī)抽取樣品，并進(jìn)行封樣、記錄、信息采集以及送檢等的一系列活動。從法律性質(zhì)上講，食品抽樣系市場監(jiān)督管理部門的法定職責(zé)，依法應(yīng)當(dāng)屬于行政執(zhí)法行為。

《辦法》規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門可以自行抽樣或者委托承檢機(jī)構(gòu)抽樣。從法律角度分析，無論是市場監(jiān)督管理部門自行抽樣，還是委托承檢機(jī)構(gòu)抽樣，其責(zé)任主體均應(yīng)為市場監(jiān)督管理部門。

食品抽樣與食品檢驗(yàn)同屬食品安全抽樣檢驗(yàn)的兩個重要環(huán)節(jié)，食品抽樣是食品檢驗(yàn)的必要前提，食品檢驗(yàn)則是食品抽樣的直接目的，二者既有密切聯(lián)系，又具有明顯區(qū)別。為準(zhǔn)確把握食品抽樣的內(nèi)涵和外延，筆者從法律層面對食品抽樣與食品檢驗(yàn)進(jìn)行了比較分析。

1.2.1 實(shí)施主體不同

食品檢驗(yàn)的實(shí)施主體依法只能是承擔(dān)食品檢驗(yàn)任務(wù)的技術(shù)機(jī)構(gòu)(即承檢機(jī)構(gòu))，但食品抽樣的實(shí)施主體除受委托的承檢機(jī)構(gòu)外，還可以是市場監(jiān)督管理部門。

1.2.2 資質(zhì)要求不同

食品檢驗(yàn)承檢機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定取得資質(zhì)認(rèn)定后方可從事檢驗(yàn)活動，但食品抽樣主體除要求抽樣人員應(yīng)熟悉食品安全相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章以及食品安全標(biāo)準(zhǔn)等，并無其他資質(zhì)要求^[2-3]。

1.2.3 行為性質(zhì)不同

食品檢驗(yàn)只能由具備食品檢驗(yàn)資質(zhì)的承檢機(jī)構(gòu)完成，承檢機(jī)構(gòu)根據(jù)市場監(jiān)督管理部門的委托，獨(dú)立從事食品檢驗(yàn)活動，及時向委托方出具檢驗(yàn)報告并對出具的檢驗(yàn)報告負(fù)責(zé)，該行為的性質(zhì)依法屬于承攬關(guān)系^[4]。但食品抽樣除可由市場監(jiān)督管理部門自行實(shí)施外，也可以委托承檢機(jī)構(gòu)實(shí)施，承檢機(jī)構(gòu)受市場監(jiān)督管理部門委托實(shí)施食品抽樣活動，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于行政委托關(guān)系。

1.2.4 責(zé)任主體不同

食品檢驗(yàn)依法由承檢機(jī)構(gòu)和檢驗(yàn)員對出具的食品檢驗(yàn)報告負(fù)責(zé)，但食品抽樣的責(zé)任主體卻只能是市場監(jiān)督管理部門，受委托抽樣的承檢機(jī)構(gòu)就抽樣行為對外不承擔(dān)法律責(zé)任。

1.2.5 異議處理不同

食品生產(chǎn)經(jīng)營者對食品檢驗(yàn)結(jié)論有異議的，可以向組織抽檢的市場監(jiān)督管理部門或者其上一級市場監(jiān)督管理部門提出書面復(fù)檢申請，市場監(jiān)督管理部門受理后隨機(jī)確定復(fù)檢機(jī)構(gòu)，并由復(fù)檢機(jī)構(gòu)實(shí)施復(fù)檢。但食品生產(chǎn)經(jīng)營者對食品抽樣過程或者樣品的真實(shí)性有異議的，卻只能向組織抽檢的市場監(jiān)督管理部門提出書面異議處理申請，市場監(jiān)督管理部門受理后直接對異議進(jìn)行審核。

《辦法》規(guī)定，抽樣人員執(zhí)行現(xiàn)場抽樣任務(wù)時應(yīng)當(dāng)向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者出示抽樣檢驗(yàn)告知書。該告知書系組織抽檢的市場監(jiān)督管理部門向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者出具的書面執(zhí)法文書，共有三聯(lián)，分別由被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者、抽樣單位以及組織抽檢的市場監(jiān)督管理部門留存，旨在向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者明確告知食品抽樣的依據(jù)、目的、時間、品名、主體以及相應(yīng)權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。總的來看，食品安全抽樣檢驗(yàn)告知書主要具有三方面的法律效力。

2.1.1 執(zhí)法內(nèi)容的告知效力

市場監(jiān)督管理部門在組織實(shí)施食品安全抽樣行政執(zhí)法行為時，依法應(yīng)當(dāng)向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者明確告知具體的執(zhí)法內(nèi)容，包括食品抽樣的依據(jù)、目的、時間以及被抽樣的食品名稱等。食品安全抽樣檢驗(yàn)告知書是組織抽檢的市場監(jiān)督管理部門向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者出具的，由抽樣人員現(xiàn)場直接送達(dá)的書面告知文書。在行政程序上，具有向行政相對人依法告知執(zhí)法內(nèi)容的法律效力。

2.1.2 執(zhí)法主體的告知效力

承擔(dān)抽樣任務(wù)的承檢機(jī)構(gòu)，依法并非是實(shí)施食品安全抽樣執(zhí)法行政行為的主體，其實(shí)施現(xiàn)場抽樣須依法取得市場監(jiān)督管理部門的委托，并向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者出示食品安全抽樣主體身份文書。在此情形下，食品安全抽樣檢驗(yàn)告知書除具有向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者告知食品安全抽樣具體內(nèi)容的效力外，在行政程序上，還同時兼具向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者告知抽樣單位及抽樣人員執(zhí)法主體身份的法律效力。

2.1.3 權(quán)利義務(wù)的告知效力

市場監(jiān)督管理部門在實(shí)施食品安全抽樣行政執(zhí)法行為時，應(yīng)當(dāng)向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者書面告知其依法享有的權(quán)利(如要求支付樣品費(fèi)、對抽樣過程提出異議等)和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)(如不得拒絕或阻撓食品安全抽樣工作、協(xié)助抽樣人員如實(shí)填寫食品安全抽樣單等)。食品安全抽樣檢驗(yàn)告知書背面需附有被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者須知條款，專門列出被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)且有權(quán)知曉的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，在行政程序上，其具有向行政相對人依法告知相應(yīng)權(quán)利和義務(wù)的法律效力。

《辦法》規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門委托承檢機(jī)構(gòu)抽樣的，應(yīng)當(dāng)與承檢機(jī)構(gòu)簽訂委托協(xié)議，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)；承檢機(jī)構(gòu)執(zhí)行抽樣任務(wù)時，應(yīng)當(dāng)向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者出示任務(wù)委托書。該任務(wù)委托書不同于一般意義的授權(quán)委托書，在食品安全抽檢過程中，任務(wù)委托書的法律效力具有對內(nèi)和對外兩個層面。

2.2.1 對內(nèi)效力

任務(wù)委托書是由委托單位(即組織抽檢的市場監(jiān)督管理部門)向受委托承檢機(jī)構(gòu)出具的載明委托依據(jù)、委托期限、委托范圍及委托內(nèi)容的書面文書。從法律意義上講，該任務(wù)委托書實(shí)質(zhì)屬于委托單位與受委托承檢機(jī)構(gòu)所簽委托協(xié)議的重要組成部分，是委托單位根據(jù)食品安全抽檢監(jiān)測計(jì)劃對雙方所簽委托協(xié)議中尚未明確的具體委托任務(wù)的一種及時補(bǔ)充，對于委托單位和受委托承檢機(jī)構(gòu)而言，仍具有委托協(xié)議條款的法律約束力。

2.2.2 對外效力

基于承檢機(jī)構(gòu)執(zhí)行抽樣任務(wù)時應(yīng)當(dāng)向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者出示任務(wù)委托書，任務(wù)委托書不僅在委托單位和受委托承檢機(jī)構(gòu)之間具有法律約束力，在執(zhí)行現(xiàn)場抽樣任務(wù)時，對被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者同樣具有行政執(zhí)法方面的法律效力，包括委托抽樣關(guān)系的證明效力、委托抽樣任務(wù)的證明效力、委托抽樣期限的證明效力等。被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者負(fù)有協(xié)助配合持有效任務(wù)委托書的受委托承檢機(jī)構(gòu)執(zhí)行現(xiàn)場抽樣任務(wù)的義務(wù)。

《辦法》規(guī)定，抽樣人員應(yīng)當(dāng)使用規(guī)范的抽樣文書，詳細(xì)記錄抽樣信息；被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在食品安全抽樣文書上簽字或者蓋章。抽樣單是完整記載食品抽樣過程和抽樣信息的抽樣文書。如果告知書和任務(wù)委托書只是食品抽樣過程中的程序性文書，那么抽樣單就是食品抽樣過程中的實(shí)體性文書。從法律層面上講，抽樣單至少包含三個方面的法律效力。

2.3.1 明確食品抽樣關(guān)系的主體

抽樣單首先須詳細(xì)記錄被抽樣單位、生產(chǎn)單位、抽樣單位等信息。在食品抽樣行政執(zhí)法中，抽樣單進(jìn)一步明確食品抽樣行政法律關(guān)系的各方主體，有利于強(qiáng)化食品安全領(lǐng)域的主體責(zé)任。

2.3.2 固定食品抽樣行為的內(nèi)容

抽樣單最重要的作用就是如實(shí)、完整記錄食品抽樣行為的具體內(nèi)容，包括抽樣環(huán)節(jié)、抽樣地點(diǎn)、抽樣時間及所抽樣品詳細(xì)信息等。在食品安全監(jiān)督管理過程中，抽樣單記錄的內(nèi)容，既是被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者維護(hù)權(quán)益的源頭依據(jù)，也是承檢機(jī)構(gòu)收樣檢驗(yàn)的核查依據(jù)，同時還是組織抽檢的市場監(jiān)督管理部門執(zhí)法監(jiān)督的基礎(chǔ)依據(jù)。

2.3.3 確認(rèn)食品抽樣過程的效力

食品抽樣有嚴(yán)格的規(guī)范流程，被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者不僅有義務(wù)協(xié)助配合抽樣人員抽樣，更有權(quán)利對不符合規(guī)范要求的抽樣過程及時提出異議。在食品抽樣過程中，被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者并未提出任何異議，或所提異議均已得到及時處理，且在抽樣單上簽字蓋章的，則在法律層面上具有對食品抽樣過程無異議的確認(rèn)效力。雖然《辦法》規(guī)定，被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者對抽樣過程有異議的，仍可在抽樣完成后7個工作日內(nèi)向?qū)嵤┍O(jiān)督抽檢的市場監(jiān)督管理部門提出書面申請，但必須同時提交相關(guān)證明材料，除擁有充分的相反證據(jù)足以推翻外，抽樣單依法具有當(dāng)然的確認(rèn)效力。

《辦法》規(guī)定，抽樣人員可以從食品經(jīng)營者的經(jīng)營場所、倉庫以及食品生產(chǎn)者的成品庫待銷產(chǎn)品中隨機(jī)抽取樣品。通常情況下，對食品經(jīng)營者的抽樣地點(diǎn)的選定較為容易，一般就是其經(jīng)營場所或者倉庫，但食品生產(chǎn)者卻相對復(fù)雜，其不僅有成品倉庫，還有原料倉庫，在抽樣地點(diǎn)的選定上容易產(chǎn)生分歧和爭議。上文所提案例中，A小作坊提出的異議，明顯是在規(guī)避其作為食品生產(chǎn)者的法律責(zé)任。對此，B市場監(jiān)督管理部門應(yīng)如何處理?

筆者認(rèn)為，針對A小作坊提出的異議，可以從兩個角度綜合分析判斷：①真實(shí)性判斷。即抽樣單明確記載抽樣地點(diǎn)為成品倉庫，A小作坊提出的異議是否有更充分的證據(jù)予以證明并足以推翻抽樣單，如若沒有證據(jù)或者雖有證據(jù)但不充分且不足以推翻的，那么A小作坊提出的異議則不具有真實(shí)性，經(jīng)其負(fù)責(zé)人簽字確認(rèn)的抽樣單依法具有當(dāng)然的證明效力。②合法性判斷。即A小作坊雖然獲得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可，但該行政許可中是否包含食品分裝的生產(chǎn)行為?如若有明確法律法規(guī)規(guī)定食品小作坊不得從事食品分裝(如《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理?xiàng)l例》第十九條第十一項(xiàng)“食品小作坊不得接受食品生產(chǎn)企業(yè)和其他食品小作坊的委托生產(chǎn)加工或者分裝食品”^[5])，那么A小作坊提出的異議則顯然不具有合法性，其異議不能成立。

《辦法》規(guī)定，在食品安全監(jiān)督抽檢工作中，食品生產(chǎn)經(jīng)營者可以對其生產(chǎn)經(jīng)營食品的抽樣過程、樣品真實(shí)性、檢驗(yàn)方法、標(biāo)準(zhǔn)適用等事項(xiàng)依法提出異議處理申請。對抽樣過程有異議的，申請人應(yīng)當(dāng)在抽樣完成后7個工作日內(nèi)，向?qū)嵤┍O(jiān)督抽檢的市場監(jiān)督管理部門提出書面申請；對樣品真實(shí)性、檢驗(yàn)方法、標(biāo)準(zhǔn)適用等事項(xiàng)有異議的，申請人應(yīng)當(dāng)自收到不合格結(jié)論通知之日起7個工作日內(nèi)，向組織實(shí)施監(jiān)督抽檢的市場監(jiān)督管理部門提出書面申請。通常情況下，被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者在抽樣時都會在抽樣單上簽字確認(rèn)，在抽樣完成后7個工作日內(nèi)，一般不會對抽樣過程提出異議，但在收到不合格結(jié)論通知后，食品生產(chǎn)經(jīng)營者除了有可能提出書面復(fù)檢申請外，同時還可能會對食品抽樣過程提出異議。

上述案例中，A小作坊負(fù)責(zé)人參與了巴旦木食品抽樣的全過程，并且在抽樣單上進(jìn)行了簽字確認(rèn)，抽樣完成后也未在規(guī)定期限內(nèi)提出任何異議。但是，在收到產(chǎn)品不合格結(jié)論通知后，A小作坊就抽樣過程向B市場監(jiān)督管理部門提出了異議，辯稱抽樣人員抽取巴旦木樣品的倉庫為原料倉庫而非成品倉庫。按照規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)自收到申請材料之日起5個工作日內(nèi)，向食品生產(chǎn)經(jīng)營者出具受理或者不予受理通知書。B市場監(jiān)督管理部門收到A小作坊的異議申請后，應(yīng)當(dāng)如何處理?

實(shí)際工作中存在兩種不同認(rèn)識：①A小作坊針對抽樣過程提出的異議申請，明顯超過了規(guī)定期限，故市場監(jiān)督管理部門可直接不予受理。②A小作坊的異議申請雖然超過了規(guī)定期限，但如果其異議內(nèi)容經(jīng)查證屬實(shí)，那么A小作坊將不應(yīng)承擔(dān)生產(chǎn)不合格食品的相應(yīng)法律責(zé)任，因此，市場監(jiān)督管理部門直接不予受理，有違實(shí)體正義，故應(yīng)當(dāng)受理其異議申請。上述事件，筆者贊同第一種認(rèn)識。筆者認(rèn)為，抽樣單是反映食品抽樣過程的關(guān)鍵性證據(jù)，A小作坊負(fù)責(zé)人在抽樣單上簽字，已經(jīng)表明其對包括抽樣地點(diǎn)在內(nèi)的現(xiàn)場抽樣過程沒有異議，且在市場監(jiān)督管理部門書面告知其依法享有的權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)的情況下，A小作坊也未在規(guī)定期限內(nèi)提出異議申請。在收到不合格結(jié)論通知后，A小作坊針對抽樣過程提出異議，其目的存在兩種可能性：①沒有任何證據(jù)證明其異議內(nèi)容的情形，A小作坊此時明顯具有害怕接受市場監(jiān)督管理部門接下來對其實(shí)施行政處罰的嫌疑，其提出異議的目的是拖延時間，甚至無理取鬧。②有相應(yīng)證據(jù)證明其異議內(nèi)容的情形，A小作坊可能具有故意擾亂食品抽樣秩序的嫌疑，即在抽樣時故意引導(dǎo)抽樣人員至原料倉庫抽取樣品，并保留相應(yīng)證據(jù)，待檢驗(yàn)結(jié)論出來后視情而為，如若檢驗(yàn)結(jié)論為合格，則完全接受并隱藏證據(jù)，但如若檢驗(yàn)結(jié)論為不合格，則第一時間對抽樣過程提出異議并提交證據(jù)，從而巧妙規(guī)避作為食品生產(chǎn)者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

民以食為天。食品安全是關(guān)乎人民群眾身體健康和生命安全的重大基本民生問題，食品安全抽樣檢驗(yàn)系加強(qiáng)食品安全監(jiān)管，保障人民群眾身體健康和生命安全的重要舉措。食品檢驗(yàn)工作的水平和質(zhì)量，直接關(guān)系到被抽檢食品的安全；但食品抽樣工作的水平和質(zhì)量，最大限度地關(guān)乎整個食品生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域的食品安全。為此，食品抽樣工作在食品安全抽檢中無疑發(fā)揮著前沿性和全域性的關(guān)鍵作用。基于此，筆者嘗試結(jié)合食品抽檢工作實(shí)踐，針對食品抽樣工作提出兩點(diǎn)法律建議。

《食用農(nóng)產(chǎn)品抽樣檢驗(yàn)和核查處置規(guī)定》^[6]明確要求農(nóng)產(chǎn)品抽樣需有監(jiān)管人員陪同，但實(shí)際工作中，存在監(jiān)管人員抽樣過程缺席，監(jiān)管參與度不足等情況。建議各級市場監(jiān)管部門、承檢機(jī)構(gòu)進(jìn)一步強(qiáng)化對食品抽樣工作的法律認(rèn)識，做好食品抽樣法律法規(guī)宣傳工作，提高被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者對食品抽樣工作重要性的認(rèn)識，提升被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者對食品抽樣工作的配合度，有效地發(fā)揮食品抽樣在食品安全監(jiān)管中的基礎(chǔ)性作用，全力保障人民群眾舌尖上的安全。

目前，食品抽樣數(shù)量逐年激增，食品抽樣工作質(zhì)量亟待進(jìn)一步提升，食品委托抽樣監(jiān)督機(jī)制有待進(jìn)一步完善。國家市場監(jiān)督管理總局及各級市場監(jiān)管部門采用定期對食品抽檢平臺數(shù)據(jù)隨機(jī)抽查的方式抽查食品安全抽檢數(shù)據(jù)，對抽檢數(shù)據(jù)質(zhì)量存在問題的市場監(jiān)管部門和承檢機(jī)構(gòu)采取通報、約談等措施督促整改，這種主動監(jiān)督的方式值得肯定。但筆者建議，除市場監(jiān)管部門主動監(jiān)督的形式之外，各地市場監(jiān)督管理部門還可以創(chuàng)新工作方法，引進(jìn)外部監(jiān)督，如針對抽樣方法科學(xué)性方面，組織專家組定期考核評估，對承檢機(jī)構(gòu)建立處罰、退出機(jī)制；針對抽樣過程規(guī)范性和紀(jì)律性方面，選取志愿者全程參與、邀請新聞媒體監(jiān)督報道，建立和完善多樣化的監(jiān)督機(jī)制有助于提高食品抽樣工作質(zhì)量，確保食品抽樣工作始終運(yùn)行在行政監(jiān)督機(jī)制內(nèi)。